2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（五）——《通用合同条件》第4条“承包人”（上） | 建工衔评

作者按:《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与现行版本差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。

本文共计8,741字，建议阅读时间16分钟

（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（四）——《通用合同条件》第2-3条）

【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：

三、对《通用合同条件》的评述

（四）对第4条“承包人“的评述

1.对2020版示范文本《通用合同条件》“承包人”条下各款内容名称的一般对比分析

2020版示范文本与其他示范文本 “承包人”条下各款标题对照如下：

从上述不同合同示范文本的各款标题的对照中可以看出：2020版示范文本中“承包人”条下设的各款（除第4.1款外）更强调对于工程总承包模式下有关承包人特定内容的约定示范，如联合体、承包人现场勘察、不可预见的困难等，而从2011版示范文本中的“承包人”条下各款标题上看，其内容与施工承包合同模式下所涉内容基本相同或相近，不能反映工程总承包模式下的承包人义务特点。此外，2011版示范文本在“承包人”条下还涉及到“承包人的主要权利”，而其他各示范文本均仅规定“承包人的一般义务”。以上差别不仅不能说明2011版示范文本更加完善，而且由于其中设定的承包人主要权利仅包括暂停权和索赔权，并不全面，也与后续专门条款中另有具体规定的暂停权和索赔权重复，实为多余。

与FIDIC 黄皮书和银皮书相比，2020版示范文本在“承包人”条文中未设置有关安全、环保、化石等涉及施工现场安全以及公共利益等的一般义务的规定，也未设立仅存在于施工阶段的现场合作、交通运输、放线、现场通行权、进场通路、水电燃气供应、现场保安、承包人现场作业等条款，而是将这些条款另行设置于第7条“施工”中（FIDIC 黄皮书和银皮书均未单独设立“施工”条文）。此外，由于2020版示范文本在“承包人”条文之外，单独设置了第6条“材料、工程设备”（FIDIC 黄皮书和银皮书虽单独设立了“生产设备、材料和工艺”条文，但是根据FIDIC条件的定义，生产设备不包括在工程承包活动中为完成工程所使用的发包人设备和承包人设备），FIDIC 黄皮书和银皮书“承包人”条款中的有关发包人设备、承包人设备的内容被2020版示范文本归入该第6条中。综上，2020版示范文本以“设计”、“材料、工程设备”、“施工”、“竣工试验”和“验收和工程接收”等承包工作的不同阶段单独设置条文，较之FIDIC黄皮书、银皮书的以“设计”、“生产设备、材料和工艺”、“竣工试验”和“发包人的接收”阶段设置条文，更能清晰完整地反映工程总承包的全部工作阶段，且各工作阶段条款内容的具体定位、归类更加精准。特别是，2020版示范文本还强调了我国建设工程承包活动法律规范和工程实务中对验收和工程接收程序的区分。

另外，值得注意的是，FIDIC 黄皮书和银皮书在“承包人”条下，专设有第4.10款“现场数据”，明确界定了承包人对于发包人在基准日前后提供的施工场地地下、水文及环境等现场数据的风险识别，以及承包人相应的责任承担，特别是FIDIC银皮书将发包人提供的现场数据的准确性、充分性和完整性风险在绝大部分情形下交由承包人承担。但是，在我国工程总承包模式的实务工作中，业内对此普遍难以接受（认为承包人风险负担过重），2020版示范文本“承包人”条下未设置“现场数据”款，而在第32条“发包人”条下设置了“提供基础资料”一款，并明确：根据第1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]发包人应承担基础资料错误造成的责任。

对于发包人指定分包，我国建设工程法律规范基本上持不确认甚至否定其正当性的立场。持上述立场者的理由是，分包主要属于承包人自主的权利，即便法律规定分包须经由承包人与发包人之间的合同约定或者经发包人同意，一般也倾向于认为，此等约定或者同意，对发包人而言，通常也应当是针对承包人提出的分包要求的被动回应，约定或者同意的内容也仅仅应当概括性地针对分包工程内容，而不应具体到对于特定分包人、分包价格、分包方式等的干涉。此外，我国现行法律（《民法典》第七百九十一条第二款第一句[1]）既已规定，承包人和分包人应就建设工程质量以及涉及分包工作成果的承包人其他义务向发包人承担连带责任，发包人就不宜过分干涉分包工作的具体事项，否则对于指定分包工作的缺陷应承担一定的过错责任（2020《建工合同司法解释》第十三条第一款第三项[2]）。

然而，国际工程界通常认为，发包人是否可以指定分包人以及承包人是否接受发包人指定的分包人，均属于发、承包人双方合同自行约定事项，域外法律通常不对双方此类约定的正当性作出否定评价，而是尊重当事人的意思自治，因而FIDIC黄皮书和银皮书中，均在第4条“承包人”下设有第4.5款“指定的分包人”款，FIDIC红皮书（针对发包人负责工程设计的施工合同）更专设有第5条“指定的分包人”。

2. 关于承包人的一般义务

从上述各示范文本有关“承包人一般义务”内容的对照中可以看出：较之2011版示范文本，2020版示范文本增加了下列明显更具实务针对性的内容：承包人专款专用以及及时支付雇员工资和分包人分包合同价款；对所有设计、施工作业和施工方法，以及全部工程的完备性和安全可靠性负责；职业健康；环保、安全文明施工；避免对他人生产生活的侵扰等承包人一般义务。不过，其中仍夹杂了对承包人违反有关义务的后果责任的表述，体例上不够清晰（2020版示范文本《通用合同条件》第15条有专门的违约责任条文，除非约定特殊的违约责任，无需在承包人一般义务条款中再重复规定承包人一般违约责任）。

较之2012版总承包招标标准文件，2020版示范文本的“承包人一般义务”内容在表述同类问题时更加简洁，并剔除了依法纳税、为他人提供便利等与工程总承包合同没有直接关系的内容。

较之FIDIC黄皮书和银皮书，2020版示范文本的“承包人一般义务”内容有两处明显差异：

第一，前者将“合同中隐含的工作，以及（合同虽未提及但）为工程的稳定，或者完成，或者安全和有效运行所需的所有工作”明确表述为承包人义务，这样的兜底规定有助于在合同约定内容有疏漏或者不清晰时，从合同目的出发合理界定承包人的合同义务。

第二，对于承包人建议采用的工程施工安排和方法的细节，前者不仅明确工程师或者发包人有知情权，而且明确承包人未经事先通知工程师或者发包人，不得对这些安排和方法做重要改变。在工程总承包模式下，尽管工程师或者发包人一般不应干涉承包人工作的具体细节，但是某些施工安排和方法的重要改变，仍可能对发包人的权利产生额外的影响（比如，对发包人或者工程师行使工程施工检查权时的检查日程、程序和方法等产生影响），有时还涉及发包人或者工程师工作计划的相应改变。同时，考虑到工程师或者发包人对承包人建议采用的工程施工安排和方法的所有细节并非总是希望了解，前者的上述规定中因此增加了“应工程师或者发包人要求”这一前置条件。笔者认为，对承包人义务的上述安排符合工程总承包合同中发包人或者工程师抓大放小查验承包人工作的特点，具有合同履行上的经济性和程序上的合理性，对促进合同顺利履行具有积极作用。

遗憾的是，2020版示范文本未能吸收FIDIC黄皮书和银皮书的上述两项优点。笔者建议，采用2020版示范文本的当事人可以在专用合同条件的相应条款中吸收上述优点，对条款内容进行增补。

3. 关于承包人的履约担保

从以上各类合同示范文本关于承包人履约担保的条款内容文对比中，可以发现2020版示范文本的有关内容具有如下特点：

第一，克服了2011版示范文本仅将履约担保狭义约定为履约保函的弊端，使得担保的形式更加多样：可以是银行保函，也可以是担保公司的担保，当然还可以是发包人接受的其他担保形式。

第二，明确了承包人为联合体时履约担保的提交人可以是联合体各方共同提交、分别提交，也可以是以联合体牵头人名义代表联合体各方提交。

第三，将发包人解除履约担保的时间一刀切地设定在竣工验收合格后7天内，特别是对于需要在竣工验收通过后继续进行竣工后运行试验的建设工程，如果竣工验收已经通过，但是竣工后试验因承包人原因尚未通过或者未能通过，在承包人尚未履行完毕合同主要义务（工程只有在通过竣工后试验后，才能实现发包人建设本工程的合同目的）时，即要求发包人解除履约担保，与设立履约担保的初衷不合，因而并不合理。与之形成对比的是，2012版总承包招标标准文件中，对无须竣工后试验的工程与需要竣工后试验的工程分别规定发包人解除履约担保的不同时限起点，显然更为合理。

第四，未能如FIDIC黄皮书、银皮书一样，明确列举发包人根据履约担保索赔的具体情形，当然亦未明确发包人滥用履约担保索赔权的责任，可能导致发包人滥用索赔权。

第五，2020版示范文本关于因工期延长导致履约担保延期的责任承担的表述虽然正确，但是过于原则，实务中难以操作。实务中还可能引发下列争议：

工期延长的责任认定出现争议时，承包人是否应首先垫付费用，延长履约担保期限？或者，承包人能否以要求发包人承担担保延期的有关费用遭拒绝为由，或者能否以发包人未及时支付该费用为由，拒绝办理延长履约担保期限的有关手续？

笔者认为，对于工期延长责任明确之前，延长履约担保期限的费用事先如何临时分担，除非合同另有特别约定，可以借鉴FIDIC黄皮书、银皮书在上表中的有关表述解决上述争议：承包人应确保履约担保直到其完成工程的施工、竣工并修补完任何缺陷前持续有效和可执行。即：承包人应当首先自费完成履约担保期限的延长，随后如认为工期迟延的责任属于发包人，可通过索赔程序向发包人提出索赔，索赔金额可以包含承包人垫付的上述费用以及垫付期间的约定或者合理利息。如因工期延长责任认定出现争议，导致承包人拒绝延长履约担保而可能导致担保逾期失效，发包人可以索赔履约担保的全部金额。理由是，除非另有特约，在工期迟延责任认定争议未决之际，如承包人先负担费用延续担保，即便未来认定工期迟延责任完全属于发包人，承包人垫付费用的本金和利息损失仍可通过索赔在工程最终结算时向发包人追索，承包人的此类损失容易得到填补。然而，在工期责任争议未决之际，如任由承包人履约担保逾期失效，则发包人合同目的（适时获得质量合格工程）的实现将面临无履约担保的重大风险，且发包人失去承包人履约担保这一期待利益的损失将难以弥补。两者相较，承包人先负担费用延续担保，导致的合同当事人之间利益失衡的风险较小。

尽管如此，实务工作中当存在上述争议时，笔者建议：发包人如对承包人在合同履行方面总体情况（特别是工程质量）较满意，且承包人提出要求，也可考虑为其先行垫付办理担保延期的费用，待工期迟延责任争议解决后，如最终认定工期迟延责任在于承包人，则在工程结算时或者其他应付未付价款支付时，发包人可扣回上述垫付费用及垫付期间的合理孳息，以避免采取索赔履约担保的全部金额的激烈措施，推动合同后续的平和履行。

当然，如果发包人和承包人双方对工期迟延均负有一定的责任，办理担保延期的费用亦应由双方根据各自对工期延误的责任大小和导致工期延误时间的长短予以分担。

（未完待续）

注释：

[1]《民法典》第七百九十一条第二款第一句：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

[2] 2020《建工合同司法解释》第十三条第一款：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……；（三）直接指定分包人分包专业工程。

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